Dalla fondazione al trust

16 Giugno 2011 by admin

L’istituto della fondazione appare insufficiente nell’amministrazione di patrimoni non divisibili, perché legati all’arte, alla cultura, alla storia. Un’alternativa dai Paesi di “common law”.

Vi sono beni che necessitano di una cura e di un’amministra­zione unitaria al fine di preser­vare la loro destinazione e il lo­ro valore nel tempo: si pensi a una bi­blioteca, a una collezione o a immobili di interesse artistico, storico o naturale.

Varie possono essere le minacce all’in­tegrità del patrimonio suddetto: si pensi al rischio di un’eventuale esecuzione su tale bene da parte dei creditori e soprat­tutto a quella rappresentata dal concorso degli eredi nel caso di successione.

Si pone quindi il problema della ri­cerca degli strumenti giuridici ottimali per garantire al tempo stesso l’unita­rietà dei patrimonio nel tempo e il sod­disfacimento degli interessi della pro­prietà, soprattutto quando questa è rap­presentata da privati.

Il nostro ordinamento giuridico pre­senta alcuni ostacoli nel perseguimento delle suddette finalità. In primo luogo per la presenza di alcuni principi e nor­me tradizionalmente ritenuti inderoga­bili, quali, con riferimento al nostro ca­so: il sistema chiuso dei diritti reali, l’ampia tutela della quota di legittima, il divieto dei patti successori e del fide­commesso in materia successoria.

Lo strumento tipico predisposto dal nostro ordinamento per preservare l’u­nitaria destinazione di un patrimonio è rappresentato dalla fondazione discipli­nata dal libro primo del Codice civile.

Tale strumento appare sotto più profili inefficiente: in primo luogo per il vinco­lo del perseguimento di finalità pubbli­che al quale l’istituto è destinato che giustificherebbe i controlli e le possibi­lità dì intervento da parte dello Stato nei confronti dello stesso, a partire dal rico­noscimento della personalità giuridica fino alla possibilità, in particolari circo­stanze, dì sostituzione degli amministra­tori e di trasformazione dell’ente. Ciò è vero anche per il tipo particolare previ­sto dal Codice civile che è rappresentato dalla cosiddetta fondazione di famiglia, cioè quella “destinata a vantaggio sol­tanto di una o più famiglie determinate”.

Soltanto le disposizioni sulla trasfor­mazione della fondazione da parte del­lo Stato non si applicano alla fondazio­ne di famiglia, mentre sussistono tutti i rimanenti poteri di controllo da parte dell’autorità pubblica.

I CARATTERI DELL’ANSTALT DEL LIECHTENSTEIN

• Retta dallo statuto
• Lo statuto può essere modificato dal fondatore o da chi per esso
• Può essere anonima
• Non è tenuta a presentare un bilancio
• Non è soggetta a controlli amministrativi
• Deve depositare lo statuto c/o l’Ufficio del regi­stro del commercio
• I documenti depositati non sono pubblici

Fonte: Largo Consumo

Inoltre, nella prospettiva della costi­tuzione di una fondazione di questo ti­po in funzione successoria, stando a quanto sostenuto da alcuni Tribunali, anche la fondazione di famiglia do­vrebbe perseguire un interesse pubbli­co, incorrendo in caso contrario nel di­vieto di fidecommesso.

Se a seguito del riconoscimento della personalità giuridica la fondazione si presenta pertanto come un ottimo stru­mento dal punto di vista della realizza­zione di una piena autonomia patrimo­niale, nella prospettiva del persegui­mento degli interessi privati del fonda­tore la sua importanza è quasi nulla.

L’inefficienza degli istituti interni di­retti al soddisfacimento delle finalità sopraindicate, non è stata colmata nem­meno dai recenti interventi del legisla­tore in materia di enti non profit.

Anche in altri ordinamenti dell’Euro­pa continentale, si è tentato di colmare tali lacune con la previsione di apposite figure che rendano la fondazione uno strumento al tempo stesso più duttile alle esigenze dei privati e più agile ai fi­ni della gestione: si pensi alle riforme francesi e austriache degli anni Novan­ta, alla figura dell’esecutore testamen­tario del sistema tedesco e delle anstalten del Liechtenstein. Queste ultime so­no state guardate con crescente entusia­smo dalla pratica, quali veicoli ideali e ottimali di gestione e trasmissione a causa di morte dei patrimoni.

Lo schema è simile a quello della fondazione: un fondatore destina una parte del proprio patrimonio al perse­guimento di uno scopo preciso, di natu­ra sia familiare sia pubblica, attribuen­dolo alla fondazione. Al fine dì rag­giungere lo scopo perseguito il fonda­tore nomina un organo amministrativo denominato “Consiglio di fondazione” che può essere assimilato a un consi­glio di amministrazione, del quale pos­sono far parte sia persone giuridiche sia fisiche, cittadine del principato o stra­niere (dotate o meno di residenza). At­traverso lo statuto vengono regolate le modalità di decisione del Consiglio, ri­guardino esse le capacità di decidere con le maggioranze richieste e/o i dirit­ti di firma individuali e collettivi. Il fondatore, o chi da lui designato, può in qualsiasi tempo modificare lo statuto, così come sciogliere la fondazione. Co­me si vede la struttura dell’anstalt è ta­le da garantire al massimo grado l’au­tonomia è il perseguimento degli inte­ressi privati del fondatore.

Caratteristica distintiva delle anstalten rispetto alle nostre fondazioni è da­ta poi dalla possibilità di designare con lo statuto uno o più beneficiari ed even­tuali successivi, definendo le parti di patrimonio a essi destinato.

Così, per esempio, il “signor Rossi” potrebbe dar vita a una fondazione di famiglia come fondatore che immette il patrimonio e allo stesso tempo nomi­narsi come primo beneficiario.

Inoltre il fondatore può istituire even­tuali beneficiari successivi, anche mortis causa, potendo, con gli opportuni accorgimenti tecnici, modificare in ogni tempo le proprie statuizioni. Tale facoltà si porrebbe in contrasto, ove ve­nisse utilizzata nel nostro ordinamento per scopi successori, con il divieto di fidecommesso. In concreto la vicinanza dell’anstalt con il nostro modello di fondazione è assai limitata, stante la natura spiccatamente privata degli inte­ressi perseguibili con la prima.

Tra le molteplici ragioni del successo di questo istituto sono poi da menziona­re: la garanzia dell’anonimato, l’assenza di obblighi di presentazione del bilancio e di controlli da parte della pubblica am­ministrazione. L’anstalt acquista infatti personalità giuridica già al momento della costituzione, senza obbligo di iscrizione in pubblici registri, unicamen­te depositando lo statuto presso l’Uffi­cio del registro del commercio, da cui il nome di “fondazione depositata”. Tutta­via i documenti depositati, a differenza di quanto avviene in molte altre nazioni, non sono accessibili al pubblico. La se­gretezza dell’istituto è resa poi completa dall’assenza di obblighi di redazione di bilanci annuali e di trasmissione degli stessi alle autorità amministrative.

Si comprende quindi bene come ci si trovi di fronte a un istituto allettante, in considerazione anche dei vantaggi fi­scali che esso comporta, essendo l’anstalt assoggettata, per il divieto della doppia imposizione, al solo regime tri­butario del Liechtenstein, particolar­mente favorevole rispetto agli altri Pae­si europei, inoltre la natura atipica del­le anstalten, non perfettamente sovrap­ponibili né a un tipo di società né alla fondazione tradizionalmente intesa, ne ha fatto un antesignano della fondazio­ne d’impresa e della società uniperso­nale. Caratteristica fondamentale di questo istituto è data infatti dalla possi­bilità delle anstalten di esercitare, a dif­ferenza delle fondazioni del libro primo del Codice civile, attività d’impresa per fi­ni privati, realizzando al tempo stesso l’autonomia e la segretezza.

Da qui i dubbi circa l’ammissibilità di tale istituto nel nostro ordinamento, in considerazione anche dell’assenza di una legge di riconoscimento, essendosi la giurisprudenza espressa in passato per la non applicabilità del Trattato italo-svizzero sul riconoscimento delle società straniere, data la natura unipersonale dell’istituto.

Se tali dubbi sono stati fugati dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, sulla base dell’applicazione della Con­venzione di Bruxelles del 29 febbraio 1968, recepita con legge 28 gennaio 1971 n. 220, permane l’inammissibilità per il nostro ordinamento di utilizzi di tale strumento con finalità elusive lega­te soprattutto alla segretezza che carat­terizza l’istituto.

Diverso è invece il quadro di riferi­mento nei sistemi di common law ove siamo in presenza di un istituto, il trust, dotato di un’ampia gamma di possibili applicazioni sia in campo imprendito­riale (basti pensare all’origine del ter­mine antitrust) sia soprattutto al fine di soddisfare gli interessi per cosi dire “familiari” (charities).

Il trust è un particolare negozio fidu­ciario, con uno schema base costituito da tre soggetti, vale a dire il disponente (settlor), il trustee, colui cioè al quale so­no trasferiti i beni con l’onore di gestirli e il beneficiario; alcuni dei soggetti pos­sono anche mancare o coincidere: per esempio il disponente può anche istituir­si come trustee o come beneficiario. La particolarità dell’istituto ha le sue radici però nella tutela reale della quale di­spongono sia il trust sia i beneficiari, do­vuta all’originaria duplicità delle corti inglesi dì common law e di equity.

I CARATTERI DEL TRUST

• È formato da 3 figure chiave; disponente, trustee e beneficiario
• Realizza l’autonomia patrimoniale senza venire a costituire persona giuridica
• Non è in contrasto con il divieto di patti successori o di fidecommesso
• Si fonda sulla Convenzione dell’Aja (1 luglio 1985), ratificata nel nostro ordinamento con legge 16 ottobre 1989, n. 364
• L’1 ottobre 2003 il Tribunale di Bologna ha stabilito la legittimità dei trust interni

Fonte: Largo Consumo

Il meccanismo del trust, in origine uti­lizzato proprio in funzione successoria, si presta oggigiorno a molteplici utilizzi che nei sistemi di common law vengono realizzati con l’utilizzo di diversi stru­menti, tra i quali appunto la fondazione.

Ulteriore caratteristica che consente di preferire il trust alla fondazione italiana è quella legata al fatto che il primo rea­lizza l’autonomia patrimoniale senza ve­nire a costituire una persona giuridica.

Questo fatto permette di superare molti degli ostacoli, visti in preceden­za, all’utilizzo della fondazione in fun­zione successoria o più in generale per il perseguimento di interessi privati. Così non sussiste in linea di principio un contrasto tra trust e divieto di patti successori o di fidecommesso, salvo poi verificare caso per caso l’utilizzo legittimo dell’istituto.

Accanto a questo si collocano i van­taggi che tale istituto presenta sotto il profilo dell’analisi economica dovuti alla maggiore flessibilità rispetto ai tra­dizionali strumenti interni e ai minori costi di costituzione.

L’attualità dell’istituto del trust nel di­battito giuridico del nostro Paese è do­vuta all’adesione dell’Italia alla Con­venzione dell’Aja dell’1 luglio 1985, ratificata con legge 16 ottobre 1989 n. 364, per la quale veniva riconosciuta la possibilità di regolare trust aventi aspet­ti di internazionalità facendo riferimen­to a un Paese che disponesse del trust.

A seguito di tale adesione il trust è di­venuto da istituto straniero da conosce­re e regolamentare a soluzione alla qua­le sempre più guarda la prassi nella ri­cerca di un istituto ottimale per la ge­stione e la tutela del patrimonio. In un primo tempo sono stati sollevati molti dubbi sull’ammissibilità di trust inter­ni, vale a dire trust nei quali mancasse un elemento di internazionalità, così come sulla compatibilità di tale istituto con il nostro ordinamento.

Dubbi tuttavia fugati stando all’at­tuale atteggiamento anche della giuri­sprudenza in merito ai trust. Una re­cente sentenza del Tribunale di Bolo­gna dell’ 1 ottobre 2003 ha infatti sta­bilito la legittimità dei trust interni, con argomentazioni puntuali e ampia­mente soddisfacenti, dirette a contra­stare alcune sentenze precedenti di se­gno opposto, sostenendo non solo la piena ammissibilità di tale istituto ri­spetto ai principi dell’ordinamento, ma anche la sconvenienza legata alla scelta proibizionista dalla quale con­seguirebbe la frustrazione delle esi­genze dei cittadini italiani e il trasferi­mento “all’estero della gestione di ca­pitali e immobili”.

Anche dal punto di vista degli stru­menti di tutela si va verso una maggio­re integrazione dello strumento del tru­st in Italia: se infatti non è possibile da­te le caratteristiche e gli strumenti pro­cessuali dei quali disponiamo garantire una tutela reale assimilabile a quella dei sistemi di common law, tuttavia una serie di pronunce giurisprudenziali ha ammesso la possibilità di trascrizione del trust. Si tratta di pronunce impor­tanti che consentono di guardare con “fiducia” a un istituto da più parti av­vertito come necessario, come dimostra il sempre maggiore ricorso della prassi a tale strumento e non solo per opera­zioni d’importo elevato.